Concurso de acreedores: La reforma del RDL 1/2020, de 5 de mayo

El 07 de mayo de 2020, se publicó el Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), cuya entrada en vigor será el 1 de septiembre de 2020, derogando – entre otras normas – la vigente Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal y bastantes de sus disposiciones adicionales y finales, si bien, no todas. Este texto incorporará varios cambios respecto al concurso de acreedores.

Primera advertencia 

Destacar que una serie de artículos del nuevo TRLC no entrarán en vigor, hasta tanto en cuanto no se produzca un desarrollo reglamentario de los mismos. Nos referimos a los siguientes:

• Artículos 57 a 63: De la composición de la administración concursal, del requisito de la inscripción en el Registro público concursal, del nombramiento de la administración concursal y de la representación de la persona jurídica administradora concursal.
• Artículos 84 a 89: Del régimen jurídico de la retribución del administrador concursal.
• Artículos 560 a 566: Del Registro público concursal.
• Artículo 574.1: Del nombramiento de la administración concursal en el concurso de entidad de crédito.

Estos artículos se corresponden con los artículos: 27. Condiciones subjetivas para el nombramiento de administradores concursales; 34. Retribución de la administración concursal; y 198. Registro Público Concursal, de la antigua normativa sobre concurso de acreedores. Por ello, seguirá en vigor la redacción anterior a la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración empresarial.

Segunda advertencia

Tampoco, entrarán en vigor, los artículos 91 a 93 relativos a la cuenta de garantía arancelaria, hasta en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de la cuenta de garantía arancelaria.

Estos artículos se corresponden con los artículos 34 bis a 34 quarter de la Ley 22/2003, de 9 de julio.

Tercera advertencia

Como se comentó en el primer párrafo de este artículo, el nuevo TRLC, en su Disposición Derogatoria Única, no se produce la derogación total de la norma anterior. Así, se mantienen vigentes las siguientes disposiciones adicionales:

• Disposición Adicional Primera: Referencias legales a los procedimientos concursales anteriormente vigentes.
• Disposición Adicional Tercera: Reforma de las leyes de Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada.

También realiza una enumeración de los contenidos que se mantienen y, que corresponden a las dos disposiciones adicionales primera y tercera, así como a dos disposiciones transitorias (se refieren a los procedimientos concursales en tramitación y a los Juzgados de lo Mercantil, respectivamente), y el resto de disposiciones adicionales, a excepción de la quinta y la sexta.

Cuarta advertencia

Con motivo de la pandemia originada por el COVID-19 se publicaron Reales Decretos que recogen normativa en materia de concurso de acreedores. Nos referimos a la siguiente normativa: Real-Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (artículo 43.- Plazo del deber de solicitud de concurso, hoy derogado); Real-Decreto Ley 11/2020, 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 (previsiones en materia de concurso de acreedores) y Real-Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (capítulo II.- Medidas concursales y societarias, artículos 8 a 17).

Esto provoca que en un periodo de tiempo convivan las dos normativas, texto refundido de la ley concursal y las normas excepcionales del COVID-19.

Quinta advertencia

Como expresa la propia exposición de motivos del TRLC “La imprescindible reordenación, clarificación y armonización del derecho vigente que representa este texto refundido no excluye que el proceso de reforma del derecho de la insolvencia haya finalizado. España tiene pendiente de transponer la Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio, de 2019, que tiene como finalidad establecer mecanismos de alerta ante el riesgo de insolvencia, dar una regulación más completa y coherente a los procesos de reestructuración preventiva de las deudas, simplificar el derecho concursal, aumentar la eficiencia, aligerar los costes, y ampliar las posibilidades de obtención del beneficio de liberación de deudas. Pero el texto refundido que ahora se aprueba constituye la base idónea para acometer de forma mas ordenada, clara y sistemática esa inexcusable transposición, tarea que, ya por sí misma reviste extraordinaria dificultad.”.

Por tanto, en un futuro inmediato deberá actualizarse la recién publicada norma concursal (TRLC), ya que deberá incorporar las cuestiones detalladas en el propio nombre de la Directiva.

Así, a excepción del artículo 28.a), b), c) y d) de la Directiva, esta  debe transponerse al ordenamiento jurídico español, a mas tardar el 17 de julio de 2021.

MODIFICACIONES RELEVANTES CONCURSO DE ACREEDORES

El nuevo texto refundido de la Ley Concursal consta de 752 artículos divididos en tres libros: concurso de acreedores, derecho preconcursal y derecho internacional privado.

Basta recordar que el texto concursal, ahora vigente consta de 242 artículos agrupados en 10 títulos (Ley 22/2003).

Entre las modificaciones que recoge el nuevo texto y, que refleja la Exposición de Motivos, pueden mencionarse la incorporación del criterio del valor razonable del bien o del derecho sobre el que se hubiere constituido la garantía como límite del privilegio especial del crédito garantizado, el reconocimiento del derecho del deudor a solicitar en cualquier momento la apertura de la liquidación, el régimen de los concursos sin masa suficiente para hacer frente a los costes del procedimiento y la introducción del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho del que, en ciertas condiciones, puede gozar el deudor persona natural.

Libro primero: “Del concurso de acreedores”

Es el libro mas extenso, ya que consta de 582 artículos, y una sistemática distinta a su predecesora Ley Concursal (Ley 22/2002, de 9 de julio).

Se divide en 14 títulos, recogiéndose en los 12 primeros las normas concursales generales, el titulo XIII se dedica a la Publicidad Registral (de la publicidad del concurso y del Registro público concursal) y el título XIV, que es el título final del primer libro, se han agrupado, junto con el concurso de la herencia, las especialidades del concurso de acreedores de aquél deudor que tenga determinadas características subjetivas u objetivas.

La Exposición de Motivos destaca diferencias importantes con la sistemática de la Ley 22/2003, de 9 de julio. Por ejemplo, hay un título específico sobre los órganos del concurso de acreedores, dividido en dos capítulos, uno dedicado al Juez del concurso y otro a la administración concursal (título II); hay, un título sobre la masa activa y otro sobre la masa pasiva (títulos (IV y V); hay un título sobre el informe de la administración concursal (VI); hay un título propio para el pago de los créditos a los acreedores (título IX);

En el título II, relativo al Juez del concurso, indicar que, si los concursos fueren de una persona natural no empresario y de una persona natural empresario o de una persona jurídica, la competencia para decidir sobre la declaración conjunta o la acumulación y posterior tramitación coordinada será el juez de lo mercantil (artículo 46.3).

Se amplía su competencia (al Juez) para conocer de las  acciones de responsabilidad contra administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, contra la persona natural designada para el ejercicio permanentes de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica y contra la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados, por los daños y perjuicios causados, antes o después de la declaración judicial de concurso de acreedores, a la persona jurídica concursada (artículo 52.7ª).

En lo relativo a la administración concursal es destacable el régimen de responsabilidad (sección 4 ª) y la rendición de cuentas (artículo 102).

En lo referente al título IV “De la masa activa”, como señala la Exposición de Motivos no solo se incluye lo relativo a la composición de esa masa o lo relativo a la conservación de la misma, sino también las reglas generales de enajenación de los bienes y derechos que la componen, muchos de ellos, ahora recogidos en el título sobre liquidación; el régimen de la reintegración de la masa, procedente del título sobre los efectos de la declaración de concurso; el régimen de la reducción de la masa; y la regulación  de los créditos contra la masa, que se enumeraban en aquella parte de la ley que tenía por objeto la composición de la masa pasiva, incluidas las especialidades en caso de insuficiencia de la masa para hacer frente a dichos créditos, materia de la que se ocupaba el título dedicado a la conclusión del concurso.

Es interesante, la definición del concepto de “unidad productiva”, que recoge la norma jurídica, considerando unidad productiva el conjunto de medios organizados para el ejercicio de una actividad económica esencial o accesoria (artículo 200.2); siendo el Juez, quien mediante auto, autorice la enajenación directa del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas (artículo 216.1). Y, en consecuencia, en caso de enajenación de una “unidad productiva” el Juez del concurso será el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa (artículo 221).

Libro segundo: “Del derecho preconcursal”

Este libro está dedicado a ese otro derecho de la crisis que es alternativo – y, en ocasiones, previo – al derecho tradicional de la insolvencia. Me refiero al “preconcurso” del antiguo artículo 5 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio (comunicación de negociaciones y efectos).

Este derecho tradicional de la insolvencia (que mantiene la terminología) se divide en cuatro títulos independientes:

El título I refiere “De la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores” (procedente del antiguo preconcurso del artículo 5 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, que se titulaba “comunicación de negociaciones y efectos”);  recoge la apertura de negociaciones, con capítulos sobre la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores, de los efectos de la comunicación, de la exigibilidad del deber legal de solicitar el concurso y de los acuerdos de refinanciación.

Es destacable, afirmar, que la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores no producirá por sí sola el vencimiento anticipado de los créditos aplazados, como así lo explicita el texto legal (artículo 586).

El título II refiere “De los acuerdos de refinanciación” analizando los tipos de acuerdo, los colectivos y los singulares, así como su homologación (requisitos y homologación judicial: procedimiento, impugnación y extensión del acuerdo).

La ley recoge expresamente que los acuerdos singulares de refinanciación deben responder a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor a corto y a medio plazo (artículo 604.1.1º); y, en caso de acuerdo de refinanciación de grupo o de subgrupo será competente para la homologación el juez que fuere competente para la declaración, o en su caso, del concurso de acreedores del deudor que lo hubiera suscrito (artículo 609.2).

Una vez homologado, los acreedores con pasivos financieros podrán optar entre la conversión del crédito en capital o una quita equivalente al importe del nominal de las acciones o participaciones que les correspondería suscribir o asumir y, en su caso, de la correspondiente prima de emisión o de asunción, todo ello en el plazo de un mes a contar desde la eficacia de la homologación (artículo 625.1).

El título III refiere “Del acuerdo extrajudicial de pagos” cuya disciplina se ha añadido a la Ley Concursal 14/2013, de 27 de septiembre, modificado por la Ley 25/2015, de 28 de julio.

En este sentido, el deudor, persona física o jurídica, en situación de insolvencia actual o inminente, que no hubiera sido declarado en concurso, podrá solicitar el nombramiento de un mediador concursal para tratar de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos con sus acreedores (artículo 631).

Pues bien, una vez nombrado el mediador concursal, el deudor que tuviera deudas tributarias o de seguridad social deberá solicitar de la administración pública competente – AEAT o TGSS- el aplazamiento o fraccionamiento de pago de las mismas, que a la fecha del nombramiento del mediador, se encontrasen pendientes de ingreso y no pudieran ser satisfechas (artículo 655).

El título IV refiere “De las especialidades del concurso consecutivo”. Para declarar el concurso consecutivo es competente el juez que hubiera declarado la nulidad o la ineficacia del acuerdo o lo hubiera declarado incumplido en los casos de “acuerdos de refinanciación homologados”; o bien, el juez que lo hubiera homologado (artículo 696).

La consideración de concursos consecutivos se recoge expresamente en el artículo 695 del TRLC, sea un acuerdo de refinanciación, sea a un acuerdo extrajudicial de pagos. Se ha optado, como define la Exposición de Motivos, por mantener la terminología de esos nuevos instrumentos legales por ser la incorporada al anejo A del Reglamento (UE) 2015/848, del Parlamento y del consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia.

Libro tercero: “De las normas de derecho internacional privado”

En este libro se incluyen las normas de derecho internacional privado que hasta ahora contenía el título IX de la Ley Concursal.  La creación de este libro se encuentra en el Reglamento (UE) 2015/848. Existen normas de derecho internacional privado de la insolvencia, hasta ahora circunscritas al concurso de acreedores, que deberán aplicarse a los acuerdos de refinanciación y a los acuerdos extrajudiciales de pagos.

El título I se refiere a las disposiciones generales; el título II a la ley aplicable (del procedimiento principal, del procedimiento territorial y de las reglas comunes a ambos tipos de procedimiento); el título III se refiere al reconocimiento de procedimientos extranjeros de insolvencia; y, el título IV refiere a la coordinación entre procedimientos paralelos de insolvencia.